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　　2021年8月17日，国家市场监督管理总局(以下简称“市场监管总局”)发布关于《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》征求意见的通知，明示为了制止和预防网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国行政处罚法》等法律，市场监管总局起草了《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，现向社会公开征求意见。

　　本次《征求意见稿》共分为七章，分别包括总则、网络竞争行为一般规范、禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为、禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为、监督检查、法律责任及附则。从整体上来看，《征求意见稿》在实体、程序、机构三个方面均进行了完善与创新。实体规定方面，在总结实务经验的基础上，《征求意见稿》对社会各界普遍关注的“二选一”、数据爬取、大数据杀熟等诸多涉嫌不公平竞争、不正当竞争行为的违法性认定问题进行了较全面的回应；在程序规定方面，引入了公开承诺整改、专家观察员等制度，彰显了监管制度的创新；在执法机构方面，明确了市场监管部门主导，反不正当竞争工作协调机制成员单位协调配合，社会组织、个人、平台经营者积极参与的多元共治模式。

　　亮点之一：明确多元共治构建立体监管模式

　　本次《征求意见稿》总则部分的第三条至第六条明确了负责查处网络不正当竞争行为的执法机构为县级以上的市场监管部门，此外，反不正当竞争工作协调机制各成员单位也负有协调配合的义务，其他的一切组织和个人均享有举报权，行业协会也是被鼓励参与网络竞争秩序维护的对象，平台经营者更是负有对平台内经营者竞争行为进行监督的相关多项义务。如此一来，便构建了市场监管部门牵头、其他相关政府部门配合、各方组织与个人参与的多元共治、立体监管模式，符合互联网领域竞争秩序维护的要求，可谓执法机构方面的创新。

　　亮点之二：兼容不正当竞争行为与不公平交易行为，提倡以问题为导向的领域立法、综合立法

　　本次《征求意见稿》总则第一条已经明确本次规定的制定根据不仅包括《反不正当竞争法》还包括《电子商务法》，也就说明了本次《征求意见稿》并不仅仅将规范内容限定于《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为，还包括部分不公平交易行为。譬如，《征求意见稿》第十九条第二款规定“经营者不得利用技术手段，通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，实施”二选一“行为，妨碍、破坏具有依赖关系的交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平交易秩序。”这当中提到的“具有依赖关系的交易相对方”即是对学术界争论已久的滥用相对优势地位法理适用的回应。公平交易是公平竞争的基本条件和表现形式，在市场经济秩序的维护中，两者缺一不可，特别是在互联网领域，诸多不正当竞争行为是通过直接针对交易相对方的不公平交易而实现的，在互联网领域的竞争执法应对不公平交易行为进行关注。

　　亮点之三：总结实践经验回应网络平台竞争热点

　　本次《征求意见稿》体现出对既有司法与执法经验的总结与吸收，对诸多热点问题进行了有针对性的回应，注重文本设计的具体化与精细化。譬如，第二十条提及“经营者不得利用技术手段，非法抓取、使用其他经营者的数据，并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代”，其中的“构成实质性替代”即为在实际司法判案过程中对数据爬取行为是否构成不正当竞争的重点审查要件之一，对于数据爬取行为的正当性与不正当性之间的界分提供了判断标准。同时，就目前普遍争议的“短视频剪切、搬运”等可能涉嫌不正当使用数据的行为或者构成侵犯知识产权的行为的识别与区分，亦提供了判别的思路和标准。

　　此外，《征求意见稿》中对诸如“在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，减少该竞争对手的交易机会”等典型行为的列举，也反映出本次《征求意见稿》是建立在大量的市场调研与实证研究基础之上的，是立足于我国网络竞争现实状况的。

　　亮点之四：创新监管制度提高监管水平促进系统协同监管

　　本次《征求意见稿》在监管机制方面进行了诸多创新，与多元共治模式形成呼应。首先，《征求意见稿》对管辖机关进行了明确，即：一般情况下，对网络不正当竞争案件，应当按照《市场监督管理行政处罚程序规定》进行管辖；若网站建立者或者管理者住所地、经营者实际经营地、违法结果发生地的市场监管部门先行发现违法线索或者收到相关举报的，也可以进行管辖。

　　其次，引入“公开承诺整改”措施，即：经营者违反本规定实施不正当竞争行为，情节严重或者造成重大影响的，在接受市场监管部门行政处罚后，应当通过网络向社会公开承诺整改书，承诺采取消除行为后果的措施。如此一来，便有利于多元主体对经营者整改状况进行监督，也可以对其他经营者起到威慑作用。

　　此外，《征求意见稿》还明确了“专家观察员”制度，列明了“专家观察员”所需具备的条件及回避情形与保密义务。专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等，对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出意见。可以期待通过专家观察员制度的确立，来提升执法的公正性与科学、精准度，提高执法水平与竞争执法的社会参与热度。

　　由此可见，本次《征求意见稿》在实体、程序、机构方面，进行了全方位的创新，立足于我国互联网领域竞争现状，直面现实问题，总结经验，对诸多引起热议的涉嫌不正当竞争与不公平交易行为予以了回应，构建了多元共治、全民参与竞争秩序维护的基本框架。然而，《征求意见稿》还存在一些有待商榷的问题。譬如，《征求意见稿》对“大数据杀熟”作了相应的禁止性规定，然而，现行《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中也对相关行为作出了规定；另外，还要考虑到不久将通过的《个人信息保护法》中对“大数据杀熟”的禁止性规定，对同一问题的规定和处理，如何做到有效衔接是相关部门不得不认真思考的问题。

　　相信类似的问题会更为广泛和普遍地存在于市场监管执法与行业监管执法的协同实施领域，譬如反不正当竞争执法、反垄断执法与数据安全法、个人信息保护法等相关法律法规执法之间的竞争与衔接问题，有待于进一步细化和规范。

（文章来源：21世纪经济报道）

文章来源：21世纪经济报道

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